Het zijn niet altijd de mooiste gebeurtenissen in de geschiedenis die zich herhalen. Nadat Lodewijk Visser, president van de Hoge Raad als Jood per 1 maart 1941 was ontslagen, werd met ingang van september datzelfde jaar de leeftijdsgrens voor rechters van 70 naar 65 jaar verlaagd. Dat maakte de weg vrij voor de benoeming van een nazi-gezinde president en dito rechters. Daarnaast werden voor de berechting van misdrijven tegen nazigezinden speciale ‘ vrederechters’ aangesteld: rechtspleging voor en door de NSB.
In 2012 moest mijn voormalige collega-president van het Hongaarse Hooggerechtshof, András Baka, plaatsmaken voor een president die het Fidesz-regime meer beviel. Baka had zich kritisch uitgelaten over voorstellen tot hervorming van de Hongaarse rechterlijke macht die volgens hem rechtsstatelijk niet door de beugel konden. Vervolgens bepaalde de nieuwe Grondwet dat een president van het hoogste gerecht minstens vijf jaar rechter in Hongarije moest zijn geweest alvorens tot president te kunnen worden benoemd. Aan die eis voldeed Baka niet. Hij was eerst hoogleraar geweest en daarna gedurende 17 jaar rechter in het Mensenrechtenhof in Straatsburg. De eis dat je eerst een aantal jaren rechter bent geweest alvorens te kunnen worden benoemd tot president van het hoogste gerecht is redelijk. Maar iemand om die reden tussentijds wegsturen, doet denken aan de stok en de hond.
De pensioenleeftijd van rechters werd, geheel tegen de tijdgeest in, verlaagd. Honderden rechters moesten het veld ruimen. Toenmalige Nederlandse ministers die ik er met kracht over aansprak, gaven niet thuis. Het netwerk van presidenten van hoogste gerechten in de EU ondernam acties, onder meer bij de Europese Commissie. Die sleepte de Hongaarse regering voor het Hof van Justitie van de EU wegens schending van een richtlijn over leeftijdsdiscriminatie. Het Hof gaf haar gelijk. Ook Baka zelf kreeg gelijk toen hij zijn ontslag aanvocht bij het Mensenrechtenhof in Straatsburg. Maar in ere hersteld werd hij nooit.
De structuren van onze rechtsstaat zijn niet al te sterk
Als gasthoogleraar in Warschau zag ik eind 2016 van dichtbij hoe de Poolse regering met rechters omging. Met behulp van diverse machinaties werden bij het constitutionele hof in hoog tempo regeringsgezinde rechters benoemd, tot zij een meerderheid vormden. Daarmee is het risico geschapen dat de kritische constitutionele toetsing van wetten niet meer gewaarborgd is.
Terecht is de eerste vicevoorzitter van de Europese Commissie, Frans Timmermans, daartegen en tegen andere aantastingen van de onafhankelijkheid van de Poolse rechterlijke macht ten strijde getrokken. Eerst heeft hij geduldig de zachtere procedure van het Rule of Law Framework gehanteerd – het aanspreken van een lidstaat. Onlangs is de zogenoemde ‘nucleaire optie’ van artikel 7 van het EU-verdrag ingezet. Die kan ertoe leiden dat met eenparigheid van stemmen wordt geconstateerd dat een lidstaat de fundamentele waarden van de EU schendt. Wie aanvoert dat dit wegens een te verwachten veto van onder andere Hongarije niet zal gebeuren en daarom beter achterwege kan blijven, vergist zich. Opkomen voor die waarden – kortweg gezegd: de rechtsstaat – moet gebeuren om te laten zien waarvoor men staat. Het kan functioneren als een hart onder de riem van degenen die in landen als Polen zich verzetten tegen ondermijning van de rechtsstaat.
Intussen weten we dat ook in Polen de pensioenleeftijd van rechters van 70 naar 65 jaar is verlaagd en dat ook de kritische president van het Hooggerechtshof, Malgorzata Gersdorf, voortijdig aan de kant zal worden gezet. Voorts wordt in Polen de invloed van het parlement op de benoeming van rechters aanzienlijk vergroot. Aan beide kanten, instroom en uitstroom, wordt zo de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht aangetast. Ten slotte worden er binnen het Hooggerechtshof nieuwe afdelingen ingesteld die politieker kunnen worden bemenst en grote bevoegdheden krijgen, zij kunnen zelfs beslissingen van andere rechters opzijzetten. Het scheppen van nieuwe rechterlijke instanties en die bemensen met je vrienden zagen wij eerder in de geschiedenis: door de benoeming van vrederechters tijdens de Tweede Wereldoorlog in Nederland.
Mij is wel de vraag gesteld of de onafhankelijkheid van rechters in Nederland wettelijk beter is beschermd. Er werd gewezen op het ontbreken van constitutionele toetsing in Nederland. Goed ingewijden refereerden aan het collectieve ontslag per 1 april 2013 van de presidenten van de lagere gerechten (toen de verdeling van gerechten over het land werd veranderd), ook al behielden de presidenten hun rechterlijke aanstelling voor het leven. En rechters worden in Nederland toch door de uitvoerende macht benoemd? Het antwoord op de vraag kon niet ronduit bevestigend luiden.
Constitutionele toetsing – het toetsen van wetten aan de Grondwet – kennen we inderdaad niet, zij het dat via de toetsing aan geschreven internationaal recht vaak dezelfde resultaten kunnen worden bereikt. Verder worden rechters inderdaad bij Koninklijk Besluit, dus door de uitvoerende macht benoemd. Bij leden van de Hoge Raad gaat daaraan een bindende voordracht van de Tweede Kamer vooraf, zij het dat die weer volgt op een (niet-bindende) aanbeveling van de Hoge Raad zelf. De hoogste algemene bestuursrechters behoren nog altijd tot de Raad van State, die ook het hoogste adviesorgaan van de regering is. Onze structuren zijn, gezien vanuit het perspectief van de onafhankelijkheid, niet al te sterk.
Maar mijn antwoord op de vraag naar de positie van Nederlandse rechters in vergelijking tot de situatie in Polen was steeds: maar onze cultuur is anders. Inderdaad is het gebruik dat Tweede Kamerleden een kandidaat voor de Hoge Raad niet naar zijn of haar politieke signatuur vragen. En ook bij benoeming van rechters op lager niveau heb ik niet gemerkt dat politieke kleur een rol speelt. Toch geeft de recente ervaring in Hongarije en Polen reden ons te buigen over versterking van de structuren. Wat niet is, kan komen. Een bindende voordracht van de Tweede Kamer die volgt op een niet-bindende aanbeveling van de Hoge Raad zelf, vergroot het gevaar van politieke benoemingen. In algemene zin is dat het geval bij benoeming van rechters door de uitvoerende macht. Onderbrenging van de hoogste algemene bestuursrechters in een orgaan – de Raad van State – waarin de rechterlijke taak naast andere functies wordt uitgeoefend, is structureel niet sterk. Natuurlijk, er zijn allerlei informele waarborgen, maar juist die vallen bij het waaien van andere winden gemakkelijk om.
De commissie-Remkes, die momenteel het functioneren van onze parlementaire democratie onderzoekt, zou er verstandig aan doen voor te stellen belemmeringen voor het garanderen van meer onafhankelijkheid uit de Grondwet te verwijderen en daarin meer garanties voor onafhankelijkheid op te nemen.
